本文依据4月20日《天扬微课 | 营改增下，企业法律风险与防范全解密！》老师语音进行问题整理。登陆www.tianyangtax.com可查看全部视频课程内容。

 

 

【问题1】

以集团公司资质中标的工程，若以签订总分包合同方式建立抵扣链条，如何才能最大程度解决与现行有关建筑法方面的冲突？

 

答：通过课前预习，大家可能初步了解了我国法律对转包、分包的规定及界定。

 

根据建筑法、国务院《建设工程质量管理条例》的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

 

违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

 

通过对以上法律规定解读可知，在建筑施工领域，我国法律有三种界定：

 

第一是对借用资质、挂靠（仅指建设工程施工领域）、转包的界定是非法的，非法的概念就是绝对违法；

 

第二，对专业分包是有条件许可的，专业分包许可的条件是：（1）承包合同有约定或业主书面同意；（2）非主体性工程；（3）专业分包单位有资质。但从实际操作角度看，这个条件相当苛刻，尤其是对土建类项目，一般的专业分包能做到一条就不错了。

 

第三，对劳务分包是允许的，但条件是有劳务资质，而且法定的13类劳务资质与承包范围必须对应匹配。否则也会构成违法分包。

 

了解了以上法律规定，就可以看出，以集团公司中标项目，若分包给分公司，没问题，但基本上分公司只是投标用，不具有施工实力；分包给子公司，因各属独立法人，建筑法不允许，分包给集团外的其他公司，法律也不允许。

 

必须指出的是，这种不允许不是增值税体制下才不允许的，营业税体制下同样不允许的，建筑法97年颁布，国务院条例2000年公布，至少那时就不允许转包、分包了，所以以前法律不允许。

 

大家都作了那么多年，现在增值税体系下估计还得这么做，只不过营业税没有抵扣环节，不要求三流合一，税征部门只查验发票本身，总包分包间为规避检查掩人耳目可以不签合同，签阴阳合同，合同可以不入账，但增值税体系下对合同的要求多了些，要求合同、资金必须与实际经济运行方向匹配。

 

但根据我个人理解，一是总分包模式与建筑法的冲突与矛盾是根本性的，谁都不可能完全规避，二是对建筑行业大面积存在的分包，尤其是集团内的分包，只要税务能过，只要不出安全质量大事故，行政执法检查一般不会过多干涉，否则整个行业会出现难以想象的灾难性后果。

 

所以，这个问题的结论是该分包还得分包、该抵扣还得抵扣，要想做到完全合法，几乎不可能。

 

【问题2】

如何解决总包主体和分包主体不一致所产生的抵扣难题？

 

 

答：增值税体系下，抵扣链条的主体必须与合同主体严格的完全一致，公章名称、发票与所属法人差一个字都不行，指挥部、项目部因不具有营业执照，这类名称签订的合同都不能进入抵扣链条。

 

所以要解决这个问题，实现进项税合法抵扣，就有必要对原来的集团、集团指挥部、子公司项目分部的管理模式进行形式上的调整，比如签订合同时可否把行政章和合同专用章分开，签订对上报告、发文或其他法律文件用指挥部行政章。

 

但涉及支付抵扣的，为了实现合同流、发票流、现金流、货物流完全一致，可否采取法人合同专用章统一签订制度，亦或可以设想（只是设想，有待于实践检验）刻制多枚有编号顺序的合同专用章（比如合同专用章1.2），对应相关的局指项目使用。

 

这些建议是否可行，有待于印章管理部门拿出意见后与国税、甚至公安印章刻制部门沟通后再去决定是否合适及可行。合同签订模式也可以采取各集采平台、招标平台统招统谈，实际入账的各局、子公司法人统一签订对应的合同模式。

 

 

【问题3】

营改增后“主材甲供”将成为甲乙方争夺的焦点，合法吗？

 

答：营业税体系下主材是否甲供甲方也不是太在乎，但增值税由于涉及进项抵扣，所以主材必将成为“必争之地”。

 

从法律层面看，建筑法第二十四条　提倡对建筑工程实行总承包，第二十五条规定，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

 

所以，说是总承包，如果连材料费都不包括，怎么才能算得上总承包呢？还有，一旦发生质量事故，可能涉及材料质量问题，甲方的材料乙方使用，就必然会在材料商、业主、施工单位之间发生扯皮，责任后果往往很难界定。

 

所以建筑法的立法环境下，在营业税时代，主材是否甲供对双方都不是问题，可以通过协商解决。

 

但营改增后由于涉及巨大的税务筹划利益，可能会出现建设工程劳务化得倾向，国家如果不出台文件干预，建筑市场是卖方市场，承包商们很难和甲方平等协商，势必很受伤，甚至可以说雪上加霜。

 

但归根结底，虽然总承包应该包工包料，但这是法律没有强制的领域，是否甲供还是取决于商务谈判地位。

 

【问题4】

转包、大包、分包、劳务分包等行为是合法的吗？

 

答：答疑第一条已经说过了，根据建筑法和建设工程质量管理条例的规定，借资质，哪怕是集团内部横向竖向借资质是非法的，挂靠是非法的，转包是非法的，尽量不要做，专业分包是有条件合法的，劳务分包如有资质匹配一般是合法的。

 

【问题5】

营改增的“专业分包”链条怎么建立？

 

答：刚刚已经谈过专业分包合法性的问题，所以说如果专业分包不可避免，除税收筹划本身应考虑的问题外，法律方面的分析可以分为两种类型：

 

第一是土建施工，虽然承包模式很难合法，但只有经济行为与发票一致，只有规避了代开、虚开增值税专用发票的刑事法律风险就行了，至于分包模式行政违法风险，可能会小很多，而且我个人估计税证部门不大可能判研分包本身的合法性问题。

 

第二是房建施工，因为总包单位基本上只做主体部分，其他包括桩基、土方、门窗、电梯、防水、保温、绿化、等等均可以分包，甚至劳务分包的13个资质也主要是针对房建的，所以房建分包合法化相对容易，多数不牵扯主体工程，只要主要注意资质即可，当然大合同有约定或业主同意更好啦，即便业主不同意，也是小的瑕疵，不是太大问题。

 

当然，劳务分包大多数可能达不到一般纳税人规模，合法也无法抵扣，这就不是法律问题了。

 

【问题6】

与业主合同允许中标方将工程主体分包给其控股的、全资的子公司，这在建筑法上是否存在法律风险？如业主同意了，还能定义为违法转包、分包吗？

 

答：从现实情况看，如果集团不把中标工程分给工程公司而是自己干，没有几个集团是干的过来的，反之，工程公司如果不干集团的工程项目，大多数工程公司即便有很高的资质，也是吃不饱的，所以集团必须把工程分包给所属子公司，这就是现实。

 

但是，法律即便不合理，在废止前他也有法律效力，集团和子公司本来就是各自独立的法人，即便业主合同允许分包给其子公司，这也是不合法的，凭什么集团内独立法人之间就可以允许转包而出了集团范围就不行？这在法律上违反公平原则，道理上也说不通。

 

但我们面对的现实情况还有一条，就是只要业主不追究，还会有人管吗？再者，建筑市场转包分包普遍存在，建设、交通、水利、铁路等行政执法部门也管不过来，对集团公司和子公司之间的这种内部分包模式也都是睁一只眼闭一只眼，只要不出事就不追究，出了事只要子公司有资质，一般也不过多追究。

 

【问题7】

挂靠、转包、大包项目可不可以建立链条抵扣呢？

 

答：如前所述，在其他领域，挂靠可能是合法的，但在建筑领域，挂靠就是借资质，是非法的，不管集团内外都是非法的。

 

即便签订一个提点协议，也是见不得光的，营业税体系下只要发票真实便问题不大，但在增值税体系下，挂靠、转包、大包要想建立抵扣链条，可能被迫签订假合同、有可能依附于中标合同主体（即被挂靠单位），然后化整为零，开具虚假发票来冲抵成本，套取利润。

 

但这样做在增值税领域就可能涉及虚开发票的问题，风险极大，除此之外我想不到还会有其他的抵扣链条可以规避法律，也许大家有办法。

 

【问题8】

是否有可能政府部门从法律的角度重新定义合法分包、转包的定义，认定将工程转包给其控股、全资子公司是合法的？

 

答：这个建议应该是非常合理的，也符合目前建筑市场的实际，但一来在法律没有修改前，没有任何政府部门，包括全国人大常委会、国务院，都没有权利重新定义转包、分包；

 

二来上边第六个问题也说过了，凭什么集团内就可以，集团外就不行，这显然违反公平原则。

 

还有，如果集团内哪天真可以了，那么以国人的智慧，一夜之间就可能通过代持股、阴阳合同等方式“加入”有资质的大集团，堂而皇之的实现转包分包的合法化。

 

【问题9】

集团中标，将任务托管给子公司，或由子公司成立工区，将任务分给工区完成，也不签订合同，工区对子公司报表核算，这就是合理的分包和转包，是否存在法律风险？

 

答：我的理解是集团对子公司不签合同托管或分包是可以规避合法性的，但不签合同无法建立抵扣链条，工区的钱是集团的资金，怎么合法流向子公司账户，这里好像有很大障碍啊，法律风险看似没有了，实际可能更大了。

 

【问题10】

公司账户被查封了，其他企业账户能用吗？

 

答：《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条规定，存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户。

 

同时根据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。

 

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第52条之规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”

 

所以单位和个人出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户都存在法律风险，发生纠纷时，将要承担相应的法律责任。

 

所以，最好不要借用。也许可以开临时户等方式解决，这个各位都是财务专家，大家的办法比我多。